La Ley N° 20.141 introdujo cambios relevantes en materia de tenencia y corresponsabilidad parental, consolidando un modelo centrado en el interés superior del niño, niña y adolescente, y promoviendo la participación activa de ambos progenitores en la crianza de sus hijos.
La norma establece que el juez privilegiará la tenencia compartida de los niños, niñas y adolescentes (en adelante “NNA”) siempre que las circunstancias del caso lo permitan.
¿Qué se entiende por “tenencia”?
Ahora bien, para comprender correctamente la ley, es necesario distinguir dos conceptos fundamentales: la guarda material y la guarda jurídica.
La tenencia -también denominada “guarda material”- refiere a la convivencia y al contacto efectivo entre el NNA y el progenitor con quien reside.
Por su parte, la “guarda jurídica” deriva del instituto de la patria potestad y corresponde, en principio, a ambos progenitores. Implica un conjunto de derechos y deberes vinculados a la educación, orientación, protección y acompañamiento del niño en el desarrollo de su personalidad, salvo que exista una resolución judicial quelimite o prive dicho ejercicio.
En este sentido, el artículo 1 de la Ley Nº 20.141 establece que “ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia fijado judicialmente o por acuerdo”.
La norma reafirma así el principio de corresponsabilidad parental. Este principio implica asumir, de manera compartida, distintas tareas vinculadas al bienestar del NNA, acompañándolos, orientándolos y favoreciendo positivamente su desarrollo integral.
Tenencia en caso de separación de los progenitores
Ahora bien, ¿Qué ocurre cuando los progenitores se separan y/o dejan de convivir?
En estos casos, como primera medida, se busca que los progenitores, de común acuerdo, resuelvan que progenitor, o los dos, ejercerá la tenencia- guarda material- del menor.
En supuestos de desacuerdo, deberá el progenitor interesado, promover un proceso de Tenencia ante el órgano jurisdiccional competente, en el cual, el Juez, atendiendo a las circunstancias particulares del caso y al interés superior del NNA, determinará el régimen detenencia que considere más conveniente.
En determinados casos y de forma excepcional, el juez podrá otorgar a uno de los progenitores la tenencia exclusiva del NNA.
No obstante, resulta importante destacar que el progenitor que no ejerza la tenencia- guarda material- del menor, continuará ejerciendo los derechos y deberes derivados de la guarda jurídica. Con lo cual, aún para el caso de que uno de los progenitores cuente de manera exclusiva con la tenencia del menor, serán ambos progenitores quienes tendrán el deber/poder de participar y decidir en los aspectos más relevantes de la vida de sus hijos.
Ello plantea, entonces, la interrogante acerca de cuáles son las facultades que comprende este régimen y cuál es el alcance de las decisiones que puede adoptar el progenitor conviviente.
Tenencia exclusiva
Como adelantábamos, la tenencia exclusiva no implica un poder absoluto sobre el hijo ni excluye al otro progenitor del ejercicio de la patria potestad. Ambos padres continúan siendo titulares de derechos y obligaciones respecto de sus hijos.
Como sostiene la doctrina nacional más recibida, el ejercicio de la tenencia efectiva no debe interpretarse como una disminución de las potestades del progenitor no conviviente.
Entonces, ¿Qué decisiones requieren cuerdo de ambos progenitores?
Existen determinadas decisiones que, por su trascendencia en la vida del NNA, requieren el consentimiento de ambos padres. Entre ellas pueden mencionarse: la elección del centro educativo; intervenciones médicas relevantes; administración de bienes; cambio de domicilio o viajes al exterior.
En estos casos, siempre se procura alcanzar un acuerdo entre los progenitores. Sin embargo, si surge un conflicto y no se logra consenso respecto de cuál es la decisión más beneficiosa para el NNA, cualquiera de ellos podrá acudir a la vía judicial para que el juez resuelva la controversia.
Decisiones que puede adoptar el progenitor conviviente
Por otro lado, existen decisiones que el progenitor que ejerce la tenencia puede adoptar sin necesidad de autorización previa del otro progenitor que, por tratarse de cuestiones vinculadas a la organización cotidiana y al cuidado inmediato del NNA.
Entre ellas se incluyen cuestiones relativas a la alimentación, higiene, rutinas, actividades recreativas habituales y situaciones urgentes de la salud del NNA.
Se trata, en definitiva, de decisiones ordinarias y de ejecución inmediata, propias de la convivencia diaria, que no requieren intervención judicial ni acuerdo previo entre ambos padres.
Conclusión
Si bien el régimen de tenencia exclusiva otorga determinadas facultades al progenitor conviviente, estas no son ilimitadas.
La separación de los progenitores no elimina la corresponsabilidad parental. Incluso en los casos de tenencia exclusiva, ambos padres continúan participando en las decisiones trascendentes de la vida de sus hijos.
La distinción entre decisiones cotidianas y decisiones relevantes resulta fundamental para determinar cuándo el progenitor conviviente puede actuar por sí solo y cuándo, en cambio, debe existir acuerdo entre ambos o intervención judicial.
